Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m.
Pirkimų teisiniai santykiai nacionaliniu lygmeniu reguliuojami specialiaisiais teisės aktais - VPĮ, į kurį taip pat perkeltas Europos Sąjungos pirkimų teisinis reguliavimas (direktyvos), ir kitais pirkimus reglamentuojančiais teisės aktais (pavyzdžiui, VPT direktoriaus priimtais teisės aktais ir kt.). Pagal kasacinio teismo praktiką VPĮ pripažįstamas specialiuoju įstatymu (lot. lex specialis) tiek Lietuvos Respublikos civilinio kodekso, Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso, tiek kitų teisės aktų atžvilgiu.
Atsižvelgiant į tai, kad pirkimų teisiniai santykiai reguliuojami specialiojo įstatymo, kitų teisės aktų nuostatos turi būti taikomos subsidiariai VPĮ atžvilgiu. Kitų teisės aktų nuostatų subsidiarus taikymas VPĮ naudai pasireiškia tuo, kad pirmiausia reikia taikyti galiojančias VPĮ nuostatas, o visos kitos teisės normos taikytinos tais atvejais, kai VPĮ tam tikras klausimas nereguliuojamas arba VPĮ normose įtvirtintos blanketinės (nukreipiančios) nuostatos.
VPĮ kaip specialiojo įstatymo statusas, be kita ko, lemia tai, kad nepriklausomai nuo to, kaip kituose teisės aktuose yra įtvirtinta ūkio subjektų parinkimo tvarka, bet kokiu atveju tokios tvarkos reguliavimo pirmenybė pripažintina būtent VPĮ.
VPĮ Tikslai
Siekiant atskleisti VPĮ tikslą, apibrėžtą VPĮ 1 straipsnio 1 dalyje, būtina nustatyti abiejų elementų, t. y. VPĮ 1 straipsnio 1 dalyje, kurioje apibrėžtas įstatymo tikslas, įstatymo leidėjas išskyrė dvi procedūras - pirkimo bei projekto konkurso. VPĮ 2 straipsnio 37 dalyje yra nustatyta, kad pirkimas - vienos ar daugiau perkančiųjų organizacijų atliekamas prekių, paslaugų ar darbų įsigijimas su pasirinktu (pasirinktais) tiekėju (tiekėjais) sudarant viešojo pirkimo-pardavimo sutartį (toliau - pirkimo sutartis), neatsižvelgiant į tai, ar prekės, paslaugos ar darbai yra skirti viešajam tikslui (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 37 dalies komentarą).
Tuo tarpu VPĮ 2 straipsnio 28 dalyje apibrėžta projekto konkurso sąvoka, kurioje nustatyta, kad projekto konkursas - procedūra, kai perkančiajai organizacijai suteikiama galimybė įsigyti pateiktą ir vertinimo komisijos išrinktą planą ar projektą (paprastai teritorijų planavimo, architektūros, inžinerijos, duomenų apdorojimo, finansų inžinerijos). Taigi projekto konkursas yra pirkimo procedūrinė atmaina.
Ekonomiškumas ir Efektyvumas
VPĮ reguliavimu siekiama finansiniais ir proceso trukmės aspektais ekonomiškų pirkimo procedūrų, t. y. pirkimo procedūros turi būti vykdomos laiku, jas tinkamai iš anksto planuojant, ir ekonomiškai efektyviu būdu, t. y. parenkant ir optimaliai paskirstant administracinius, finansinius, organizacinius resursus. Pirkimų procedūrų finansinės ir kitos išlaidos turi būti suderintos su tikslu pasiekti geriausią vertę už pinigus.
VPĮ nustatytas tikslas užtikrinti ekonomišką ir tinkamu laiku atliktą pirkimo procesą sietinas su sąlyginai trumpų pirkimo procedūrų vykdymo, ginčų sprendimo terminų įtvirtinimu VPĮ (detaliau žiūrėti VPĮ 60-65, 102 straipsnių komentarus), taip pat su įvairių pirkimo būdų įtvirtinimu pirkimų sistemoje.
Efektyvumas pirkimuose taip pat neatsiejamas nuo turinio prieš formą principo taikymo, vykdant pirkimų procedūras. Įstatymo leidėjo VPĮ 1 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas efektyvių pirkimų tikslas reiškia, kad pirkimo procedūros turi būti orientuotos ne tik ir ne tiek į procesą, bet į rezultatą (t. y. VPĮ sureguliuotų pirkimų procedūrų tikslas - ne procesas dėl proceso, ne tik taisyklės, bet procesas dėl rezultato (pirkimo sutarties sudarymo ir jos visiško bei tinkamo įvykdymo) bei įrankiai (priemonės), skirti tam rezultatui pasiekti).
Pastaruoju metu praktikoje akcentuojamas pirkimų, kaip priemonės tikslui pasiekti (prekių, paslaugų ar darbų įsigijimui), ne tik taisyklių principas (angl. tools not rules). Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) praktikoje turinys prieš formą dažniausiai vadinamas turininguoju vertinimu.
Atskleisdamas turiningojo vertinimo esmę, kasacinis teismas yra nurodęs, kad VPĮ ir kituose teisės aktuose įtvirtinti reikalavimai perkančiajai organizacijai ir tiekėjams yra nustatyti, siekiant pirkimų tikslų, todėl pirkimų teisinių santykių formalizavimas svarbus tiek, kiek tai padeda siekti šių tikslų ir nepažeidžia pirkimų principų. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad turiningasis vertinimas lydi pirkimo procesą nuo jo pradžios iki pabaigos (pirkimo sutarties įvykdymo).
Kitaip tariant, reikalavimas užtikrinti efektyvumą bei turiningai vertinti pirkimo procesą, jo pavienes dalis ar konkrečius aspektus taikomas visose pirkimo stadijose, įgyvendinant skirtingus pirkimų teisės institutus, pavyzdžiui, vertinant tiekėjų atitiktį nustatytiems reikalavimams, atliekant pasiūlymų vertinimą ir pan.
Turiningasis vertinimas ir efektyvumo principo įgyvendinimas išlieka reikšmingi sprendžiant pasiūlymų atitikties pirkimo dokumentų reikalavimams klausimus, ypač tuomet, kai vertinamos formalaus ar techninio pobūdžio klaidos ar kiti akivaizdžiai pataisomi trūkumai. antra, pasiūlymo patikslinimas, papildymas ar paaiškinimas atliekamas laikantis Pasiūlymų patikslinimo, papildymo ar paaiškinimo taisyklėmis, patvirtintomis Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus įsakymu.
Galiausiai, aptariant efektyvumo tikslą pirkimuose, papildomai pažymėtina, kad efektyvumas turi būti suprantamas ne tik kaip vidaus, bet ir kaip išorės kategorija, t. y.
Skaidrumas
Antrasis VPĮ tikslas - skaidrumas pirkimuose - neatsiejamas nuo VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinto pirkimų skaidrumo principo.
VPĮ taikymo apimtis
VPĮ 1 straipsnio 2 dalyje yra įtvirtinta VPĮ taikymo apimtis (sritis). Ši norma yra aprašomoji, t. y.
Išimtys
VPĮ 6 straipsnio 1 punkte nustatyta, kad žemės, esamų pastatų ar kitų nekilnojamųjų daiktų, kaip jie apibrėžiami CK 1.98 straipsnio 2 dalyje, įsigijimui arba nuomai bet kokiomis finansinėmis priemonėmis ar teisių į šiuos daiktus įsigijimui nėra taikomi VPĮ reikalavimai. Šių sutarčių sudarymo tvarka ir procedūros reguliuojamos Žemės, esamų pastatų ar kitų nekilnojamųjų daiktų įsigijimo arba nuomos ar teisių į šiuos daiktus įsigijimo tvarkos aprašu, patvirtintu Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2017 m. gruodžio 13 d. nutarimu Nr. 1036.
Šiame apraše detalizuojamos konkurso dėl nekilnojamojo turto įsigijimo ar nuomos ar kitų teisių į nekilnojamąjį turtą įsigijimo procedūros, sutarties sudarymo tvarka, sutarties terminai ir kt., taip pat CK nustatytais reikalavimais (CK XLIX skyrius). Šiuo aspektu papildomai pažymėtina, kad pirkimų principų bei teismų praktikos, kuriose atskleistas šių principų turinys ir prasmė, taikymas pagal analogiją nereiškia konkrečios VPĮ taisyklėse nustatytos tvarkos taikymo kitiems santykiams, kurie nereguliuojami VPĮ.
Pažymėtina ir tai, kad ankstesnės redakcijos VPĮ 1 straipsnis buvo papildytas naujos redakcijos VPĮ 1 straipsnio 2 dalies norma tuo, kad aiškiai nustatytas įstatymo taikymas ir pirkimų sutarties vykdymui. Pirkimų teisinio reguliavimo aiškus išplėtimas į pirkimų sutarčių vykdymo sritį yra viena iš 2014 m. ES pirkimų teisės reformos naujienų.
Vis dėlto, remiantis anksčiau nurodytais kasacinio teismo išaiškinimais, VPĮ pirkimų sutarčių vykdymui taikomas tiek, kiek tai tiesiogiai nurodyta šiame įstatyme, atitinkamai, pavyzdžiui, VPĮ 17, 89, 90 straipsniuose (detaliau žiūrėti VPĮ 17, 89, 90 straipsnių komentarus). Atsižvelgiant į tai, VPĮ 1 straipsnio 2 dalies norma šiuo aspektu neaiškintina plačiai, kadangi sutarties vykdymui yra taikomos CK (ar kitų teisės aktų) atitinkamos taisyklės.
Kasacinis teismas yra išaiškinęs, kad sudarius pirkimo sutartį, tokios pirkimo sutarties aiškinimui, taikymui, ypač kiek tai susiję su pirkimo sutarties keitimu, yra taikomos VPĮ normos, ir tais atvejais, kai VPĮ nėra sureguliuota, yra taikomi kiti teisės aktai.
VPĮ 7 priede nurodyti ES teisės aktai - direktyvos, reglamentai, t. y.:
- (i) Direktyva 89/665/EEB su pakeitimais, padarytais Direktyva 2007/66/EB ir paskutiniais pakeitimais, padarytais Direktyva 2014/23/ES;
- (ii) Reglamentas 2195/2002;
- (iii) Direktyva 2009/33/EB;
- (iv) Direktyva 2009/52/EB;
- (v) Direktyva 2012/27/ES su paskutiniais pakeitimais, padarytais 2013 m.
Taigi, VPĮ 7 priede nurodytas tik vienas reglamentas, kuris yra tiesioginio taikymo ES teisės aktas, ir kuriuo nustatomas tik BVPŽ, t. y. bendra klasifikavimo sistema, taikoma pirkimams. Priešingai nei reglamentai, ES direktyvos nėra tiesiogiai taikomos.
Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT), siekdamas užtikrinti ES teisės, įskaitant direktyvų, veiksmingumą, suformulavo netiesioginio direktyvų veikimo doktriną, pagal kurią nacionalinės teisės normos, kuriomis į valstybės narės vidaus teisės sistemą yra perkeliamos ES direktyvos, turi būti aiškinamos ir taikomos taip, kad tokiu aiškinimu ir taikymu būtų maksimaliai pasiekti konkrečios ES direktyvos tikslai.
Dėl to VPĮ normos, kuriose perkeltas atitinkamas ES teisės turinys, turi būti aiškinamos ir taikomos laikantis nurodytos taisyklės, todėl, įgyvendinat VPĮ reikalavimus, atsižvelgtina į VPĮ 7 priede nurodytus ES teisės aktus, jų tikslus, paskirtį ir ESTT išaiškinimus dėl konkrečios ES pirkimų direktyvos teisės normos, kuri yra perkelta į VPĮ.
Pažymėtina, kad SESV 346 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad ES Taryba, remdamasi Europos Komisijos pasiūlymu, gali vieningai pakeisti 1958 m. balandžio 15 d. Aiškinamajame komunikate dėl SESV 346 straipsnio (buvusio Europos Bendrijos sutarties 296 straipsnio) taikymo pirkimams gynybos srityje nustatyta, kad vidaus rinkos taisyklių netaikymas pirkimo sutartims gynybos srityje - tai priemonė, susijusi su prekyba ginklais, amunicija ir karinės paskirties medžiagomis.
Todėl jos teisinis pagrindas yra SESV 346 straipsnio (buvusio Europos Bendrijos sutarties 296 straipsnio) 1 dalies b punktas. Valstybės narės gali pasinaudoti šia išimtimi sudarydamos pirkimo sutartis gynybos srityje, jeigu jos laikosi SESV (buvusios Europos Bendrijos sutarties) nustatytų sąlygų, kaip jas išaiškino ESTT.
Viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje vykdymas yra esminė valstybės nacionalinio saugumo užtikrinimo priemonė, o valstybės teisė įsigyti gynybai reikalingas priemones yra esminė valstybės suvereniteto dalis. Taigi, VPĮ 1 straipsnio 4 dalies nuostata dėl SESV 346 straipsnio išimties taikymo yra įtvirtinta, siekiant nepagrįstai neapriboti ES valstybių narių diskrecijos nacionalinio saugumo srityje.
Pirmoji sąlyga reiškia, kad perkamos priemonės turi būti būtinai susijusios su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ir prekyba.
Europos Sąjungos Bendrijų Teismo išaiškinta, kad ginklų, amunicijos ir karinės paskirties prekių prekyba ir gamyba yra reguliuojama pagal atskirą teisinį režimą, nustatytą SESV 346 straipsnio 1 dalies b) punkte, kuriuo nedraudžiama valstybėms narėms imtis atitinkamų priemonių, kurios joms atrodo būtinos apsaugoti gyvybinius saugumo interesus.
Taip pat išaiškinta, kad šis straipsnis nedraudžia valstybei narei, atsižvelgiant į atitinkamą veiklą, imtis tokių priemonių, kurios, jos manymu, yra būtinos esminių jos saugumo interesų apsaugai ir suteikia valstybėms narėms ypač didelę diskreciją, vertinant tokios apsaugos gavimo poreikius.
Pagal ESTT, dėl SESV 346 straipsnio taikymo - norint pasiremti nustatyta išimtimi, nepakanka vien abstrakčiai nurodyti gyvybinių saugumo interesų egzistavimą, be to, išimties taikymas galimas tik tuomet, kai perkamų prekių, įrangos naudojimas išimtinai kariniams tikslams yra akivaizdus.
Tuo tarpu, kai naudojimas karo tikslams nėra akivaizdus, būtina laikytis pirkimo sutarčių sudarymo taisyklių. Antroji būtina sąlyga, siejama su galimybe imtis vienašalių nacionalinių priemonių pagal SESV 346 straipsnį, reiškia, kad pirmiausia pirkimas gynybos srityje turi būti susijęs būtent su gyvybiniais saugumo interesais, t. y. su valstybės saugumo interesais.
ESTT praktikoje nustatyta, kad gyvybinių saugumo interesų sampratą apibrėžia kiekviena ES valstybė narė.
Lietuvos Respublikos Seimo 2002 m. gegužės 28 d. nutarimu Nr. IX-907 patvirtintos Nacionalinio saugumo strategijos 11 straipsnyje nustatyta, kad gyvybiniai nacionalinio saugumo interesai - interesai, kuriems apsaugoti naudojamos visos teisėtos priemonės ir kuriuos pažeidus kiltų grėsmė Lietuvos valstybės ir visuomenės egzistavimui.
Vis dėlto atkreiptinas dėmesys, kad pagal ESTT praktiką nustatyta išimtis dėl SESV 346 straipsnio taikymo turi būti aiškinama siaurai. Kitaip tariant, SESV 346 straipsnis turėtų būti ta...