Viešųjų pirkimų srityje dažnai kyla klausimas, ar paslaugų teikėjas gali būti ir prekių gamintojas. Šis klausimas ypač aktualus, kai pirkimo sąlygos apriboja konkurenciją, dirbtinai proteguoja vieną gamintoją arba diskriminuoja kitus.
Šiame straipsnyje panagrinėsime šią problemą remiantis teismų praktika ir teisės aktais, siekiant išsiaiškinti, ar perkančioji organizacija turi teisę reikalauti, kad paslaugų teikėjas būtų konkretaus produkto gamintojas.
Konkurencijos užtikrinimas viešuosiuose pirkimuose
VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją.
Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams.
Kasacinio teismo konstatuota, kad, siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų, be kita ko, skaidrumo principo, perkančiosios organizacijos privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija.
Perkančiosios organizacijos turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg nesuvaržys tiekėjų ar jų nesuklaidins, nelems ginčų.
Pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams, nepagrįstai riboja jų konkurenciją.
Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas.
Atitinkamai vien papildomų pareigų perkančiajai organizacijai ar kitokio pobūdžio administracinės naštos atsiradimas (padidėjimas) nepateisina itin griežtų (tiekėjų teisę dalyvauti viešajame pirkime ribojančių) reikalavimų viešojo pirkimo dalyviams ar objektui (nėra tokiems reikalavimams proporcingas) nustatymo.
VPĮ 37 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų.
Teisingumo Teismas, pasisakydamas dėl techninės specifikacijos reikalavimų teisėtumo, iš esmės išaiškino, kad sprendžiant, ar nustatant techninės specifikacijos sąlygas nebuvo pažeistos tiekėjo teisės, turi būti įvertinti du aspektai: pirma, ar nebuvo pažeistas vienodo požiūrio principas, t. y. ar techninės specifikacijos reikalavimai nebuvo pritaikyti konkrečiam ekonominės veiklos vykdytojui, antra, ar nebuvo pažeistas proporcingumo principas, t. y. ar itin išsamūs techninės specifikacijos reikalavimai (nebūtinai pritaikyti vienam tiekėjui, tačiau dėl savo detalumo reikšmingai apribojantys tiekėjų galimybes dalyvauti viešajame pirkime) buvo būtini norint pasiekti pirkimu siekiamus tikslus.
Pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją, nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principai bei skaidrumo pareiga reiškia, kad dalyviai turi turėti vienodas galimybes, kai rengia pasiūlymus; skaidrumo pareiga pirmiausia siekiama užkirsti kelią perkančiojo subjekto favoritizmui ir savivalei.
Proporcingumo principo turinį sudaro siekiamų tikslų ir jiems pasiekti pasirenkamų priemonių derinimas.
Teisingumo Teismas yra išaiškinęs, kad taikomos priemonės (įpareigojimai, suvaržymai, draudimai ir kt.) privalo būti nediskriminuojančios; pagrįstos privalomais bendrojo intereso reikalavimais; tinkamos užtikrinti, kad jomis siekiamas tikslas bus pasiektas; neviršyti to, kas būtina tikslui pasiekti.
Būtent konkretaus modelio, tiekimo šaltinio ar konkretaus proceso, būdingo konkretaus ekonominės veiklos vykdytojo tiekiamiems produktams ar teikiamoms paslaugoms ir pan., nurodymas techninėje specifikacijoje leidžiamas tik išimtiniais atvejais, t. y. tik tuomet, kai neįmanoma reikalavimų viešojo pirkimo objektui apibūdinti pagal VPĮ 37 straipsnio 4 dalyje nurodytus techninės specifikacijos rengimo būdus, tačiau tokiais atvejais privaloma viešojo pirkimo sąlygose nurodyti, kad tiekėjai turi galimybę pateikti lygiavertį objektą nurodytam viešojo pirkimo sąlygose.
Kasacinis teismas, savo praktikoje aiškindamas pasiūlymų lygiavertiškumą, laikosi pozicijos, kad perkančiosios organizacijos negali atmesti tiekėjo pasiūlymo tik tuo pagrindu, kad siūlomi pirkimo objekto savybės, parametrai ar sprendimai nėra identiški nurodytoms pirkimo sąlygoms, jeigu dalyvis savo pasiūlyme bet kokiomis perkančiajai organizacijai tinkamomis priemonėmis įrodo, jog jo pasiūlyti sprendimai yra lygiaverčiai perkančiosios organizacijos siekiamam rezultatui ir atitinka techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus.
Bet kokiu atveju, vien tik turimos įrangos nuoroda pirkimo dokumentuose laikytina nepakankamu pirkimo objekto apibūdinimu (dėl šio aspekto mutatis mutandis (su būtinais (atitinkamais) pakeitimais), dėl kurio tiekėjų, kurie gali pasiūlyti kitas, bet lygiavertes prekes, konkuravimo galimybės su ūkio subjektais, siūlančiais tuos pačius įrenginius, tampa menkesnės ir nelygiavertės.
Be to, konkreti nuoroda į atitinkamą gamintoją leistina tik išimtiniais atvejais, nes techninės specifikacijos apimtis, sunkumai, su kuriais galėtų susidurti perkančioji organizacija, tiksliai apibūdindama prekių suderinamumą, yra nepakankamos priežastys nesilaikyti imperatyviųjų VPĮ nuostatų.
Direktyvos 42 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad, nebent tai būtų pateisinama sutarties dalyku, techninėse specifikacijose negalima nurodyti konkretaus modelio, tiekimo šaltinio ar konkretaus proceso, būdingo konkretaus ekonominės veiklos vykdytojo tiekiamiems produktams ar teikiamoms paslaugoms, arba prekių ženklų, patentų, rūšių ar konkrečios kilmės šalies ar gamybos būdo taip, kad taip tam tikroms įmonėms ar tam tikriems produktams būtų sudarytos palankios sąlygos arba jie būtų pašalinami.
Toks nurodymas yra leistinas išimties tvarka, kai sutarties dalyko neįmanoma pakankamai tiksliai ir aiškiai apibūdinti. Toks nurodymas pateikiamas su fraze „arba lygiavertis“.
Apskritai pirkimo objekto lygiavertiškumas apibrėžiant techninę specifikaciją yra reikšmingas tik tuomet, jei perkančiajai organizacijai teisėtai nepavyksta techninių parametrų apibūdinti pagal norimo rezultato, funkcinio reikalavimo, bendrosios techninės specifikacijos nuostatas ar tam tikrą standartą, todėl jai kyla poreikis atitinkamą pirkimo objektą apibrėžti konkrečiomis nuorodomis (pavyzdžiui, dėl konkretaus modelio).
Užtikrinant sąžiningos konkurencijos principą tokioje situacijoje pirkimo dokumentuose turėtų būti nurodyta, kad tiekėjai gali siūlyti tokius reagentus, kokių prašo perkančioji organizacija, arba lygiaverčius reagentus (pvz., lygiavertiškumas, manytina, galimas siūlant reagentus reikiamiems tyrimams atlikti kartu su analizatoriumi panaudai, jei reagentai netinka nurodytai turimai sistemai).
Tiekėjo apibrėžimas viešuosiuose pirkimuose
Tiekėjas gali būti prekių gamintojas, prekybos tarpininkas, importuotojas, kita prekybos įmonė, montuotojas, paslaugų teikėjas ir kita.
Dažniausiai tiekėją su pirkėju sieja ilgalaikis ryšys, ypač jei tiekėjas yra vienintelis pardavėjas, iš kurio pirkėjas nuolat įsigyja tam tikrų rūšių prekių, elektros ir šilumos energiją, dujas, šaltą ir karštą vandenį, kitas komunalines paslaugas.
Prieš pradėdamas tiekti prekes ar teikti paslaugas tiekėjas sudaro su užsakovu sutartį.
Įgyvendinant didelius technologinės įrangos tiekimo projektus už viso jos komplekto tiekimą dažniausiai atsakinga viena organizacija (generalinis tiekėjas), kuri gali pasitelkti kitas įmones konkrečioms mašinoms, agregatams, komplektuojamiems gaminiams ir kita tiekti.
Teismo išaiškinimas
Kasacinis teismas taip pat yra išaiškinęs, kad viešojo intereso apsauga - ne besąlygiškai, o viena iš galimų perkančiosios organizacijos teisėtus veiksmus pagrindžiančių aplinkybių, vertintina pagal visus byloje surinktus duomenis.
Kasacinio teismo pozicija šiuo klausimu palaipsniui griežtėjo; be to, plėtojama praktika dėl viešojo intereso sudėtinių elementų (pirkimo objekto ir tiekėjų varžymosi) konkurencijos, taip pat nuosekliai laikomasi pozicijos, kad socialiai jautrių ar visuomenei labai reikalingų viešųjų pirkimų objektų įsigijimo teisėtumas dėl savo svarbos per se (pats savaime) neturi būti vertinamas kitaip nei dėl kitų įsigijimų, o tiekėjų sąžiningas varžymasis dėl to neturi būti vertinamas mažiau palankiai.
Galimybė viešąjį interesą pirkimo objektu iškelti aukščiau už viešąjį interesą tiekėjų sąžiningu varžymusi turi būti aiškinama ir taikoma siaurai, išimtinai.
Faktinės bylos aplinkybės
Ieškovė nurodė, kad susipažinus su Pirkimo sąlygomis nustatyta, jog Techninės specifikacijos nuostatos riboja konkurenciją, pašalina galimybę teikti lygiavertį pasiūlymą, t. y. siūlyti lygiaverčius reagentų rinkinius, kurie galėtų atlikti tą pačią funkciją.
Pirkimo sąlygos dirbtinai proteguoja vienintelį gamintoją, taip pat diskriminuoja analogiškus gamintojus bei jų atstovus.
Pirkimo dokumentų reikalavimas, jog reagentai būtų skirti išimtinai tik konkretaus gamintojo sistemai, nėra funkcinis, todėl Perkančioji organizacija privalo rinktis iš visų pirkimo objektų, kurie gali patenkinti reikalingą funkciją užtikrinantį rezultatą (būtų galima atlikti mikroorganizmų tyrimus).
Nors atsakovas Pirkimo dokumentuose aiškiai nenurodė konkrečių perkamų reagentų duomenų, ką draudžia VPĮ, tačiau byloje teismų nustatyta, kad faktiškai jo turimai įrangai reikalingi specifiniai reagentai, kuriuos gamina vienas gamintojas, tas pats, kurio pagamintą įrangą turi įsigijęs atsakovas.
Būtent dėl šios priežasties ieškovė teigianti, jog negali dalyvauti konkurse, nes neprekiaujanti šiais reagentais (nėra gamintojo tiekėja), todėl siūlo kitą įrangą panaudos pagrindais ir su šia įranga naudojamus reagentus.
Galimybė rinkoje siūlyti kitiems subjektams įsigyti atitinkamą pirkimo objektą aiškintina plačiai.
Tiekėjas gali būti tiek tiesioginis prekės gamintojas, paslaugų ar darbų teikėjas, tiek prekės pardavėjas (platintojas).
Šiuo atveju perkančioji organizacija neįrodė, o teismai nenustatė, kad reagentus, tinkamus dirbti su sistema, gali gaminti ir daugiau nei vienas gamintojas.
Priešingai, atsiliepime į kasacinį skundą atsakovas nurodo, kad vien ta aplinkybė, jog jo turimai įrangai reikalingus reagentus gamina vienas gamintojas, per se nesuponuoja to, kad atitinkamų reagentų Pirkimo sąlygos turėtų būti pripažintos negaliojančiomis.
Perkančiajai organizacijai neįrodžius priešingai, konstatuotina, kad prekes iš esmės gali gaminti ir siūlyti tik vienas gamintojas.
Nagrinėjamu atveju pirkimo tikslas yra įsigyti priemones (reagentus), kurių reikia atliekant tyrimus.
Atsakovės argumentas, kad ji turi 2008 metais įsigijusi įrangą, nėra pakankama priežastis tuos tyrimus atlikti tik su turima įranga.
Atsižvelgdama į tai, kas pasakyta, teisėjų kolegija nusprendė, kad kasacinio skundo argumentai dėl konkurencijos ribojimo ir viešojo pirkimo skelbimo vienam gamintojui pripažintini teisiškai pagrįstais.
Teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai netinkamai taikė VPĮ nuostatas, nesivadovavo kasacinio teismo išaiškinimais ir Teisingumo Teismo jurisprudencija tokio pobūdžio bylose, todėl nepagrįstai nekonstatavo Pirkimo sąlygų ydingumo, pripažindami jas teisėtomis.
Išvados
Apibendrinant, galima teigti, kad paslaugų teikėjas gali būti ir gamintojas, tačiau perkančioji organizacija, rengdama viešojo pirkimo sąlygas, privalo užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Reikalavimai turi būti pagrįsti, proporcingi ir nediskriminuojantys, o techninės specifikacijos turi būti formuluojamos taip, kad būtų galima pateikti lygiaverčius pasiūlymus. Priešingu atveju, pirkimo sąlygos gali būti pripažintos neteisėtomis.